Enkele jaren nadat het Openbaar Ministerie de eerste (straf)vorderingen instelde tegen verdachten die weigeren om hun gsm te ontgrendelen, is het tijd om eens te kijken waar we nu staan.
Op zich is de verplichting om de GSM codes te geven (art.88 quater van het wetboek van strafvordering) tamelijk opmerkelijk in het licht van het vermoeden van onschuld en het basisrecht van éénieder om zichzelf niet te beschuldigen ( zwijgrecht).
Immers:
- De verplichting om een wachtwoord op te geven, komt feitelijk neer op de verplichting om een verklaring af te leggen. Dat is dus verboden want in strijd met het zwijgrecht.
- De verplichting om zelf het wachtwoord in te geven in het computersysteem, komt neer op dwang tot het stellen van een handeling die afhankelijk is van de vrije wil. Het wachtwoord is namelijk enkel gekend in de geest van de verdachte en bestaat niet los van zijn vrije wil. Deze verplichting is dus wellicht verboden want in strijd met het beginsel nemo tenetur.
- De dwang gebruikt om een computersysteem te ontgrendelen via biometrie (bijv. door de vinger van de verdachte onder dwang op het toestel te plaatsen) lijkt mogelijk omdat de biometrische gegevens los staan van de vrije wil van de verdachte. Deze categorie kan wel de meeste problemen opleveren. Wat bijv. met Face ID? Kan de verdachte gedwongen worden de ogen open te houden of is ook dat afhankelijk van de vrije wil?
Inmiddels zijn echter twee arresten gewezen door twee van de hoogste rechtscolleges in België, het Hof van Cassatie (arrest van 4 februari 2020) en het Grondwettelijk Hof (arrest van 20 februari 2020).
· Het arrest van 4 februari 2020
In deze zaak onderzocht men een verdachte die mogelijks drugs kwam verkopen in België. Hij had twee gsm-toestellen bij zich en weigerde de toegangscode te geven, ook een bevel daartoe van de onderzoeksrechter. Naar aanleiding daarvan werd hij vervolgd voor die weigering, op grond van artikel 88quater, §1 en §3 van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof van beroep te Gent sprak hem vrij ( in een arrest van 15 oktober 2019), om reden dat de verplichting opgelegd aan de verdachte onverenigbaar is met het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. Het Openbaar Ministerie stelde een voorziening in tegen de vrijspraak bij het Hof van Cassatie.
Het Hof van Cassatie verduidelijkt vooreerst dat op grond van de hiervoor vermelde bepalingen, onder meer een verdachte strafbaar is als hij weigert de toegangscode van een gsm-toestel mee te delen ondanks een daartoe strekkend bevel van de onderzoeksrechter. Gepreciseerd wordt wel dat dan vereist is dat de opsporings- of onderzoeksinstantie op het moment van de gevraagde informatie het toestel reeds heeft opgespoord zonder het gebruik van dwang op de persoon en dat de vervolgende instantie aantoont dat de bedoelde persoon zonder redelijke twijfel de toegangscode kent (randnummer 3 van het arrest).
Volgens het Hof van Cassatie verzet geen enkele verdragsbepaling of algemeen rechtsbeginsel zich tegen een dergelijke strafbaarstelling. Ook het zwijgrecht, het verbod van gedwongen zelfincriminatie en het vermoeden van onschuld kunnen dus volgens het Hof van Cassatie geen beletsel vormen om een verdachte te bestraffen wegens de weigering om een wachtwoord of pincode op te geven van een gsm (of bij uitbreiding, van een tablet, een pc, of eender welk digitaal toestel).
Het Hof van Cassatie stelt in haar arrest dat het recht om zichzelf niet te beschuldigen er in de eerste plaats toe dient het recht op een eerlijk proces te vrijwaren door het uitsluiten van onjuiste verklaringen die onder dwang zijn afgelegd en dus om te vermijden dat er onbetrouwbaar bewijs zou kunnen gebruikt worden.
Het risico op onbetrouwbaar bewijs is hier volgens het Hof van Cassatie evenwel niet aanwezig, omdat een toegangscode onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. De code is wat ze is en ze verandert niet door de zuivere mededeling ervan.
Een toegangscode moet gezien worden als “neutraal”, zegt het Hof van Cassatie, waarbij de code op zich als gevraagde informatie beperkt is en onderscheiden moet worden van de eventuele bewijzen van schuld die zo zouden kunnen achterhaald worden bij de uitlezing van de gsm of smartphone.
In die zin zou een vergelijking kunnen gemaakt worden met bijvoorbeeld de afgifte van DNA, waartoe een verdachte ook rechtmatig kan gedwongen worden zonder dat dit dus een schending van de rechten van de verdachte tot gevolg zou hebben.
Een weigering om deze toegangscode of sleutel te geven kan aldus en conform deze rechtspraak (zeer zwaar) bestraft worden met een gevangenisstraf en een geldboete. Afhankelijk van de specifieke situatie kan de gevangenisstraf oplopen tot maar liefst 5 jaar en de geldboete tot wel 50.000 euro (nog te vermenigvuldigen met de toepasselijke opdeciemen).
· Het arrest van 4 februari 2020
Gelijktijdig met de procedure voor het Hof van Cassatie liep er ook een procedure voor het Grondwettelijk Hof (arrest nr. 28/2020). De medewerkingsplicht staat in ons nationaal recht, het non-incriminatiebeginsel komt uit het EVRM. Dat is een hogere rechtsgrond.
Het hof geeft een iets genuanceerder antwoord. Het maakt een onderscheid tussen enerzijds informatie vragen over de werking van het informaticasysteem en over de wijze om toegang te krijgen tot het systeem en anderzijds de verdachte vragen om zelf bepaalde verrichtingen uit te voeren op het informaticasysteem zoals het doen functioneren van het systeem of het zoeken van elektronische gegevens.
De code vragen om toegang te krijgen tot informatie valt niet onder het recht om niet mee te werken aan zijn eigen beschuldiging. Actief deelnemen aan de verrichtingen die in het informaticasysteem worden uitgevoerd, dat wil zeggen actief deelnemen aan de verzameling van bewijzen van het misdrijf, valt daar wel onder.
Ook voor het Grondwettelijk Hof belet het non-incriminatiebeginsel dus niet dat een verdachte verplicht wordt om toegang te verlenen tot de informaticasystemen (laptops, gsm’s, data) waar hij mee werkte.
De rechtspraak laat echter wel een opening voor de verdachte die kan aantonen dat hijzelf niet of niet meer over de toegangscode beschikt. Het zal aan de rechter zijn om te oordelen hoe geloofwaardig dat argument is.
· Tussentijdse conclusie:
Samenlezing van het arrest van het Hof van Cassatie en het Grondettelijk Hof laat toe te (voorlopig en in afwachting van verdere rechtspraak) te besluiten , dat aan een aantal voorwaarden moet voldaan zijn om een verdachte effectief strafbaar te kunnen stellen bij een weigering om de toegangscode van een gsm of smartphone te geven:
- De Wet voorziet vooreerst dat de plicht om de toegangscode van een gsm of smartphone te geven alleszins enkel op bevel van een onderzoeksrechter, zijnde een onafhankelijke en onpartijdige rechter, kan afgedwongen worden.
- De gsm of smartphone moet bovendien al “opgespoord” (gevonden) zijn zonder dat daarbij dwang op de verdachte mag uitgevoerd geweest zijn. Men mag de verdachte dus niet eerst dwingen om te zeggen waar zijn gsm of smartphone is.
- Men moet kunnen aantonen dat de verdachte de toegangscode van die gsm of smartphone “zonder redelijke twijfel” kent.
- Er moeten ook aanwijzingen van schuld voorliggen in hoofde van die verdachte.
- De gevraagde informatie moet proportioneel (dus in verhouding) zijn met het onderzoek naar de feiten.
- De informatieplicht betreft enkel de toegangscode zelf van de reeds opgespoorde gsm of smartphone, zonder dewelke dit toestel onleesbaar is.
· Vergeten Codes ?
Als er weinig geloofwaardigheid is in de bewering dat de verdachte zijn code niet (meer) kent, dan zal liegen evenzeer kunnen gezien worden als een weigering om mee te werken en dus strafbaar zijn.
Ook het ( al dan niet bewust) opgeven van een foute code of een code die de gsm of smartphone juist wist of onleesbaar maakt zal daarmee gelijkgesteld kunnen worden, en dus bestraft worden met eenzelfde gevangenisstraf en een eenzelfde geldboete..
· Soelaas uit Europese Hoek ?
Enkel Europese rechtspraak zou nog komaf kunnen maken met de met de voormelde arresten van onze hoogste rechtscolleges.
Met betrekking tot de dwang om een pincode of een wachtwoord mee te delen moet deemoedig worden vastgesteld dat het recht zichzelf niet te incrimineren en het vermoeden van onschuld niet absoluut zijn en moeten worden afgewogen tegenover andere rechten zoals het recht op vrijheid en veiligheid gewaarborgd door artikel 5 EVRM en het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM.
In de zaak Ibrahim en anderen t. Verenigd Koninkrijk (E.H.R.M. 13 september 2016, https://hudoc.echr.coe.int/ ) heeft het Hof duidelijk vooropgesteld dat het publiek belang, zelfs bij de vervolging van terrorisme, geen maatregelen kan verantwoorden die de kern van het recht op een eerlijk proces aantasten.
Maar in haar motivering zegt het Hof van Cassatie in het voormelde arrest iets anders: met name dat het zwijgrecht worden afgewogen tegen de inhoud van het verbod op rechtsmisbruik vermeld in artikel 17 EVRM.
Artikel 17 EVRM verbiedt het gebruik van verdragsbepalingen om daden en activiteiten te stellen die tot doel hebben de verdragsrechten te vernietigen of deze meer te beperken dan volgens het Europees Verdrag is voorzien.
De rechtspraak van het E.H.R.M. is uitermate stringent en heeft al bij herhaling gesteld dat art.17 enkel dienstig kan zijn in extreme gevallen ( o.m. E.H.R.M. 15 oktober 2015, https://hudoc.echr.coe.int/ ).
Meer nog, het E.H.R.M. heeft reeds meermaals expliciet verduidelijkt dat de processuele rechten vervat in de artikelen 5 en 6 EVRM zich niet tot misbruik kunnen lenen (zie bijv. E.H.R.M. 12 juni 2012, Hizb ut-Tahrir t. Duitsland, https://hudoc.echr.coe.int/ § 85).
Het is dus maar zeer de vraag of het arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2020 een Europese toets zou kunnen doorstaan.
Maar er is meer ….
Want er is ook de vraag het arrest van 4 februari 2020 wel verenigbaar is met het rechtsbeginsel van het zwijgrecht.
Het zwijgrecht is een belangrijk grondercht voor iedere verdachte in het kader van de rechten van verdediging en het werd ook opgenomen in de richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn.
Ook in onze nationale wetgeving werd het principe gecodificeerd. Artikel 47bis, §2, 2) van het Wetboek van Strafvordering stipuleert dat de verdachte die verhoord wordt de keuze heeft “om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen”.
Het zwijgrecht houdt verband met het beginsel dat de overheid niemand kan dwingen zichzelf te incrimineren. De overheid moet het ten laste gelegde feit dus bewijzen zonder gebruik te maken van bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van ongeoorloofde druk of dwang die de verdachte tot loutere informatiebron degradeert en aldus afbreuk doet aan de wil van de verdachte om passief te blijven in de strafprocedure (zie onder meer E.H.R.M. 11 juli 2006, Grote Kamer, Jalloh t. Duitsland, https://hudoc.echr.coe.int/ , § 100). Daarbij moet onder dwang niet enkel fysieke of ongeoorloofde psychologische druk worden begrepen. Ook de dreiging met een strafsanctie bij een weigering om mee te werken aan de bewijsverkrijging, kunnen door het E.H.R.M. immers beschouwd worden als dwang (E.H.R.M. 29 juni 2007, Grote Kamer, O’Halloran & Francis t. het Verenigd Koninkrijk, https://hudoc.echr.coe.int/ , § 57).
Niet elke vorm van dwang van de overheid op de persoon van de verdachte is echter ongeoorloofd. Zo kunnen materiële bewijsmiddelen waarop de verdachte geen invloed heeft, verkregen worden door middel van dwang. Het afnemen van bloed of het uitvoeren van een speekseltest kan bijvoorbeeld gepaard gaan met dwang zonder miskenning van het beginsel van het zwijgrecht.
Bij het strafbaar stellen van de weigering om een pincode of een wachtwoord mee te delen, gaat het echter niet om dwang om materiële bewijsmiddelen te verzamelen, maar om dwang om de verdachte iets te doen zeggen, namelijk het wachtwoord of de pincode vereist om een toestel te ontgrendelen. In dit geval gaat het dus om informatie die enkel bestaat in het hoofd van de verdachte.
Of een verdachte, die nochtans het recht heeft te zwijgen, gedwongen kan worden om toch te praten (namelijk om een antwoord te geven op de vraag wat de pincode of het wachtwoord is om een welbepaald toestel te ontgrendelen), is een veel moeilijkere vraag.
Om te weten of de hier bedoelde verplichting tot spreken al dan niet strijdig is met het zwijgrecht, moet worden nagegaan of de dwang afbreuk doet aan de wil van de beklaagde om passief te blijven in de strafprocedure. Uit de rechtspraak van het E.H.R.M. blijkt dat deze vraag beoordeeld wordt aan de hand van drie criteria, namelijk :
- de aard en graad van de aangewende dwang
- het bestaan van procedurele compenserende waarborgen
- en de wijze waarop het aldus bekomen bewijsmateriaal is aangewend in de strafprocedure.
Vooral het eerste criterium is hier van belang, aangezien het E.H.R.M. in dat verband nagaat of de gebruikte dwang al dan niet leidt tot een aantasting van de kern (“the very essence”) van het zwijgrecht en het verbod van gedwongen zelfincriminatie. In de rechtspraak van het E.H.R.M. is het strafbaar stellen van de weigering om te spreken al meermaals beoordeeld.
De zaak Heaney & McGuinness t. Ierland (E.H.R.M. 21 december 2000, https://hudoc.echr.coe.int/) had betrekking op de in 1939 ingevoerde beperkingen met betrekking tot het zwijgrecht bij onderzoeken naar terroristische activiteiten in de Offenses against the State Act. Daarmee werd het strafbaar om te weigeren om vragen te beantwoorden die betrekking hebben op de eigen verplaatsingen in een bepaalde periode voorafgaand aan een terroristische aanslag. Dit werd niet aanvaard door het E.H.R.M., omdat het een schending uitmaakt van de kern van het zwijgrecht en van het verbod van gedwongen zelfincriminatie (§ 55 van het arrest).
In de zaak Shannon t. het Verenigd Koninkrijk (E.H.R.M. 4 oktober 2005, https://hudoc.echr.coe.int/) werd eveneens een schending van het EVRM vastgesteld. De verzoeker was uitgenodigd voor een verhoor inzake diefstal en valsheid in geschriften waarvan hij werd verdacht, maar hij weigerde te worden verhoord. Aangezien het niet beantwoorden van vragen van financiële inspecteurs onder de Proceeds of Crime (Northern Ireland) Order 1996 strafbaar was, werd Shannon veroordeeld tot een geldboete (200 £). De verplichting om een verklaring af te leggen over feiten waarvan men wordt verdacht, werd door het E.H.R.M. echter strijdig bevonden met het recht op een eerlijk proces (§ 41 van het arrest).
In de zaak O’Halloran & Francis t. het Verenigd Koninkrijk (E.H.R.M. 29 juni 2007, https://hudoc.echr.coe.int/) werd geen schending van het zwijgrecht vastgesteld. In die zaak ging het (wat verzoeker Francis betreft) om een veroordeling wegens het niet opgeven van de naam van de bestuurder van een wagen waarmee een snelheidsovertreding werd begaan. De veroordeling bestond uit het opleggen van een geldboete (750 £), een veroordeling tot de kosten (250 £) en drie strafpunten op het rijbewijs. Dat in deze zaak geen schending van het EVRM werd vastgesteld, werd vooral gesteund op het specifieke karakter van de verkeersreglementering. Zo was door de overheid aangevoerd dat er eigenlijk geen waardig alternatief was om snelheidsovertredingen vervolgbaar te maken en dat de bestraffing uiteindelijk maar een geldboete van maximaal 1000 £ betrof (§ 38 van het arrest). Wat dat laatste betreft, wees het Hof er inderdaad op dat de bestraffing voor het zwijgen “moderate and non-custodial” is (§ 58 van het arrest), dus laag en zonder vrijheidsberoving..
Het wordt dus interessant om te zien wat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van de toepassing van art.88 quater van het Belgische Wetboek van strafvordering zal vinden….
Uit de bovenstaande arresten zou men kunnen concluderen dat het gebruik van een (hoge) gevangenisstraf als dwang om te spreken niet aanvaardbaar gevonden zou kunnen worden in het licht van het EVRM, en dat enkel het opleggen geldboete aanvaardbaar zou kunnen zijn als dwangmiddel ….