Het ‘nieuwe’ seksueel strafrecht is nu toch al enige tijd in voege en dus niet meer zo ‘nieuw’. Stilaan ontstaat er meer en meer rechtspraak omtrent het cruciale begrip ‘toestemming’ in het seksueel strafrecht. In de toelichting bij het wetsontwerp staat duidelijk te lezen dat “toestemming” het centraal begrip vormt binnen het vernieuwde seksueel strafrecht (Wetsontwerp houdende wijzigingen aan het Strafwetboek met betrekking tot het seksueel strafrecht, Parl.St. kamer 2020-21, nr. 55-21141/001, 4). Toestemming is dus met andere woorden het eerste criterium om te zien of een dronken one-night-stand al dan niet een misdrijf uitmaakt.

In de media kwam felle kritiek en zelfs debatten over sommige uitspraken inzake verkrachting waarbij alcohol een belangrijke factor speelde bij de totstandkoming van de feiten. Dat is een moeilijk probleem, zeker wanneer er sprake is van alcoholgebruik bij zowel verdachte als slachtoffer.

Wettelijk kader:

Eerste aanknopingspunt om de wettigheid van de seksuele betrekkingen, en dus de toestemming, te bekijken moet natuurlijk de wettekst zelf zijn. Die zegt dat er geen sprake is van toestemming “wanneer de seksuele handeling is gepleegd door gebruik te maken van de kwetsbare toestand van het slachtoffer ten gevolge van onder meer angst, invloed van alcohol, verdovende middelen, psychotrope stoffen of enige andere substantie met een soortgelijke uitwerking, een ziekte of een handicapsituatie, waardoor de vrije wil is aangetast.” (art. 417/5 Sw.).

Dit artikel 417/5 Sw. gaat dus  niet noodzakelijk over alcoholgebruik, maar viseert ook situatie waarbij sprake is van bedreigingen of geweld, of wanneer het slachtoffer bewusteloos is of slaapt.

Voor de invoering van het ‘nieuwe seksueel strafrecht was verkrachting “elke ongewenste daad van penetratie’ en moet het slachtoffer die ‘ongewenstheid’ aantonen. Dat was vaak niet eenvoudig en leidde tot woord-tegen-woord situaties, waarbij in strafrechtelijke aangelegenheden twijfel steeds in het voordeel van de verdachte moet spelen.

De wettekst voorziet nu dus ook in aantal gevallen waar er sowieso geen sprake kan zijn van een geldige toestemming. Dat is zo wanneer er bedreigingen of geweld in het spel zijn, of wanneer het slachtoffer bewusteloos is of slaapt.

Omgekeerd kan men aannemen dat er logischerwijze geen verkrachting denkbaar is wanneer de seksuele betrekkingen consensueel hebben plaatsgevonden, met geldige instemming van alle betrokkenen ( I. DEBROUCK, “Verkrachting” in X, Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2023, (V130/01) V130/25).

Op zich zou men geneigd zijn te denken dat op die manier eenduidigheid en zelfs duidelijkheid werd gebracht.

Toestemming toch niet zo eenduidig ?

Lastig: de voormelde toestemming kan op verschillende manieren tot uiting gebracht kan worden, zowel verbaal als non-verbaal. Hierbij wordt onder andere gewezen op de gebaren en of de lichaamstaal die de persoon in kwestie stelt ( M. COP, “Toestemming in het seksueel strafrecht: meer dan alleen “nee is nee””, RW 2023-2024, 687).

De toestemming kan ook afgeleid worden uit zowel de gedragingen die voorafgaand aan de penetratie gesteld werden, als uit de houding van degene die de penetratie zal ondergaan ( I. DEBROUCK, “Verkrachting” in X, Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2023, (V130/01) V130/27).

Toestemming in de rechtspraak:

De Franstalige rechtbank te Brussel bevestigde ook dat toestemming op verschillende manieren (geldig) kan ingetrokken worden. Zo was er sprake van een verkrachting met geweld, nadat de dader erkende dat het slachtoffer uitdrukkelijk “neen” had gezegd en hem op een gegeven moment wegduwde (Corr. Brussel (Fr.) 14 maart 2023, 2023/1476, onuitgeg). Hier wordt de toestemming, die dus te allen tijde intrekbaar is, tenietgedaan door de zowel verbale als non-verbale communicatie van het slachtoffer.

In het vernieuwde seksueel strafrecht beschikt het slachtoffer dus over enorm veel en uiteenlopende mogelijkheden om het gebrek aan of de intrekking van de toestemming kenbaar te maken

Toestemming tot seksuele betrekkingen en alcohol:

De situatie wordt nog moeilijker wanneer er alcohol gedronken is, en de vraag stelt zich of men nog ‘volwaardig’ of ‘geldig’ toestemming kan geven wanneer er gedronken is. Overigens zou dat per hypothese de toestemming van zowel mannen als vrouwen kunnen aantasten ( of bij partners van hetzelfde geslacht: zowel de actieve als de passieve participant.

In het verkeersrecht is al geruime tijd aanvaard dat men het gebruik van alcohol niet kan aanwenden als een soort excuus of verrechtvaardiging voor beslissingen die men anders nooit genomen zou hebben. Anderzijds kan men een slachtoffer van verkrachting moeilijk verwijten dat hij of zij alcohol hebben gedronken

Maar wie is slachtoffer ? Enkel de passieve partij ( vrouw, meestal) of kan ook een man die seks heeft met een vrouw per hypothese zeggen dat zijn toestemming tot seksuele betrekkingen niet rechtsgeldig was, ondanks het feit dat hij een wellicht meer actieve rol speelde?

Indien er alcohol in het spel zou zijn, moet de situatie in elk geval van die aard zijn dat de vrije wil zodanig aangetast werd dat het slachtoffer onmogelijk met de seksuele handeling kon instemmen.

Het louter onder invloed zijn van alcohol is dus absoluut onvoldoende om te kunnen spreken van seksuele handelingen zonder toestemming ( M. COP en T. HENRION, Het nieuwe seksueel strafrecht. Artikelgewijze bespreking van de hervorming anno 2022, Leuven, LeA uitgevers, 2022, 9).

Het is in ieder geval steeds aan de rechter ten gronde om in concreto na te gaan of er al dan niet sprake is van een duidelijke, volledige en vrije toestemming zonder wilsgebrek.

Zo benadrukte de correctionele rechtbank te Gent nog geen jaar geleden dat het stellen van seksuele handelingen ten aanzien van een persoon die alcoholgeïntoxiceerd is niet automatisch leidt tot een ongeldige toestemming ( M. COP, “Toestemming in het seksueel strafrecht: meer dan alleen “nee is nee””, RW 2023-2024, 682-692).

Ook de correctionele rechtbank te Antwerpen oordeelde zeer recent dat (Corr. Antwerpen 13 februari 2023, 2023/750, onuitgeg.):

“niettegenstaande het toxicologisch onderzoek een relatief hoge concentratie alcohol in het bloed van het slachtoffer aangaf, de rechtbank het niet bewezen acht dat zij hier (hierdoor) niet meer in de mogelijkheid was om toestemming tot seksuele contacten te geven.”

De rechtbank motiveerde deze zienswijze verder door te benadrukken dat er door het slachtoffer onmogelijk een dergelijke hoeveelheid alcohol gedronken kon zijn geweest die haar vrije wil zou uitgeschakeld hebben.

In ieder geval is en blijft het aan het Openbaar Ministerie om te bewijzen boven alle gerede twijfel dat er effectief een gebrek aan toestemming was ( M. COP, “Toestemming in het seksueel strafrecht: meer dan alleen “nee is nee””, RW 2023-2024, 688).

De omkering van deze bewijslast, zoals door enkelen werd geopperd tijdens de debatten in de Kamer ter voorbereiding van de wet van 21 maart 2022, is dan ook absoluut uit den boze (MvT, wetsontwerp houdende wijzigingen aan het Strafwetboek met betrekking tot het seksueel strafrecht, Parl.St. kamer 2020-21, nr. 55-21141/001, 20). Dit zou overigens ook indruisen tegen de werkelijke hoekstenen van het strafrecht. Het kan nooit de actieve plicht zijn van concluant om een geldige toestemming te verkrijgen en aan te tonen. De bewijslast mag nooit bij de vervolgde partij liggen.

Gebruik van de kwestbare toestand:

Tweede en niet minder belangrijke vraag daarbij is of de verdachte gebruik heeft gemaakt van die kwetsbare toestand om de seksuele handelingen te kunnen plegen.

Het louter bewijs van het ontbreken van toestemming volstaat dus niet om te besluiten tot een strafbare handeling (M. COP, “Toestemming in het seksueel strafrecht: meer dan alleen “nee is nee””, RW 2023-2024, 689).

Alleen maar als er gebruik gemaakt wordt van de kwetsbare toestand van het slachtoffer is er geen van een geldige toestemming.

Opnieuw moet de eerste bron de wettekst zelf zijn, die luidt :

“Toestemming is er niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd door gebruik te maken van de kwetsbare toestand van het slachtoffer”

Uit de tekst zelf blijkt dus al dat onderzocht moet worden of er in hoofde van de verdachte gebruik gemaakt werd van de kwetsbare toestand van het slachtoffer.

Zo oordeelde ook de correctionele rechtbank te Henegouwen dat er wel sprake kan zijn van een seksuele handeling zonder toestemming, maar dat het niet vastgesteld was dat de verdachte de bedoeling had om tegen de wil van het slachtoffer te handelen, noch dat hij had moeten beseffen dat hij zonder haar toestemming handelde ( Corr. Henegouwen (afd. Bergen) 25 oktober 2021, JLMB 2021, 1880-1887).

Ook de correctionele rechtbank te Antwerpen velde een uitspraak in dezelfde zin en benadrukte de noodzakelijke aanwezigheid van het moreel element in hoofde van de beklaagde. In het vonnis staat er duidelijk en onomwonden dat “hoewel de toestemming essentieel is in het kader van seksuele handelingen, moet in het strafrecht de twijfel die bestaat over het al dan niet bestaan van toestemming en de kennis daarvan in hoofde van beklaagde steeds in het voordeel van de beklaagde werken” (Corr. Antwerpen 3 oktober 2022, 2022/4337, onuitgeg).

Het moet in ieder geval steeds boven alle gerede twijfel bewezen worden dat de verdachte de bedoeling had tegen de wil van burgerlijke partij te handelen, minstens dat de verdachte had moeten beseffen dat hij tegen de wil van burgerlijke partij handelde ([1]M. COP,

“Toestemming in het seksueel strafrecht: meer dan alleen “nee is nee””, RW 2023-2024, 689).

Diegene die zich schuldig maakt aan feiten, wettelijk kwalificeerbaar als verkrachting, moet met andere woorden wel degelijk wetens en willens handelen om precies dat misdrijf te plegen ( [1] I. DEBROUCK, “Verkrachting” in X, Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2023, (V130/01) V130/52).

Het opzet bestaat er dan met name in opzettelijk de door de wet verboden handeling toch gesteld te hebben, goed wetende dat een door de strafwet strafbare daad gepleegd werd.

Conclusie: kan een dronken one-night-stand nog ?

De hierboven gestelde  vraag of je nog een dronken one-night- stand kan hebben kan dus voorzichtig positief beantwoord worden.

Om schuldig te zijn aan het misdrijf verkrachting zal dus bewezen moeten worden dat er sprake is van de afwezigheid van een volwaardige toestemming, wat niet  enkel en alleen mag afgeleid worden uit het feit dat het slachtoffer veel gedronken had.

Zelfs in (semi)dronken toestand is het dus toch belangrijk om oog te hebben voor de vraag of je zeker geen gebruik maakt van dezelfde toestand bij je partner om tot seksuele betrekkingen te komen.

Maar dat is misschien eigenlijk sowieso wel het geval vanuit een gevoel voor normen en waarden- los van het juridische.