Een Oostenrijkse rechter heeft een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie in verband met de bewijsgaring van data op smartphones (Zaak C-548/21 2022/C 109/20).
Dit zou wel eens een belangrijke prejudiciële vraag kunnen zijn/worden, omwille van de directe werking van de uitspraak op de nationale rechtspraak.
Het Hof van Justitie wordt geraadpleegd wanneer onduidelijkheid bestaat over de vraag hoe een bepaling van gemeenschapsrecht moet worden toegepast of uitgelegd. In dat geval heeft de nationale rechter de mogelijkheid – en in sommige gevallen de verplichting- deze vraag voor te leggen aan het Hof. Het Hof zal de vraag beantwoorden, waarna de nationale rechter uitspraak doet met inachtneming van de door het Hof gegeven uitleg van het gemeenschapsrecht. Hoewel dit niet duidelijk blijkt uit de tekst van art. 267, is de door het Hof gegeven interpretatie bindend voor de nationale rechters. Uitspraken van het Hof van Justitie kunnen dus erg belangrijk zijn in het nationale recht.
De vraag gaat in dit geval over de toepassing van richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG.
De casus gaat als volgt:
De verdachte heeft de Duitse nationaliteit. Hij werkt voor een Oostenrijks bedrijf en woont in St. Anton am Arlberg. Op 23-02-2021 namen ambtenaren van het douanekantoor Innsbruck bij een drugscontrole een aan verzoeker geadresseerd pakket in beslag. Het bevatte 85 gram cannabis. Verzoeker werd verzocht om toegang te verlenen tot de verkeersgegevens van zijn mobiele telefoon. Hij weigerde dit uitdrukkelijk en wilde ook de toegangscode niet meedelen. De mobiele telefoon werd in beslag genomen. Voor de genomen maatregelen bestond er geen bevel van het openbaar ministerie, noch een rechterlijke beschikking.
De casus is interessant omdat
eerst en vooral het Hof in haar rechtspraak heeft geoordeeld dat op het gebied van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten alleen de bestrijding van zware criminaliteit kan rechtvaardigen dat overheidsinstanties toegang krijgen tot door aanbieders van communicatiediensten bewaarde persoonsgegevens waaruit, in hun geheel beschouwd, precieze conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de betrokken personen.
Het Hof heeft deze uitlegging echter gemotiveerd met de overweging dat de met een dergelijke toegangsregeling nagestreefde doelstelling in verhouding moet staan tot de ernst van de inmenging in de betreffende grondrechten die deze ingreep met zich meebrengt, aangezien het evenredigheidsbeginsel impliceert dat op het gebied van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten ernstige inmenging slechts kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling om – eveneens „ernstige” – criminaliteit te bestrijden.
Derhalve moet allereerst worden uitgemaakt of in casu, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, de inmenging in de door de artikelen 7 en 8 van het Handvest gewaarborgde grondrechten die zou voortvloeien uit het feit dat aan de recherche toegang wordt verleend tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gegevens, als „ernstig” moet worden beschouwd.
Ten tweede stelt de verwijzende rechter dat het van wezenlijk belang is dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde gegevens wordt onderworpen aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen.
Ten slotte rijzen er ernstige bezwaren tegen de nationale regeling (§ 18 juncto § 99, lid 1, StPO), vooral ook met het oog op een eerlijke behandeling, die door het beginsel van wapengelijkheid in de zin van artikel 47 van het Handvest wordt gewaarborgd.
Aangezien geen proces-verbaal van de ambtshandeling is opgemaakt en deze ook niet op een andere wijze is gedocumenteerd, zijn er geen vaststaande feiten waarop een betrokkene zijn beroep kan baseren.
Dit lijkt echter niet verenigbaar met het beginsel van wapengelijkheid.
De gestelde prejudiciële vragen zijn de volgenden:
1) Moet artikel 15, lid 1 (eventueel gelezen in samenhang met artikel 5), van richtlijn 2002/58, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136/EG, in het licht van de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten, aldus worden uitgelegd dat de toegang van overheidsinstanties tot de op mobiele telefoons opgeslagen gegevens op dermate ernstige wijze inbreuk maakt op de door die artikelen van het Handvest gewaarborgde grondrechten dat die toegang op het gebied van het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten moet worden beperkt tot de bestrijding van zware criminaliteit?
2) Moet artikel 15, lid 1, van richtlijn 2002/58, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/136, in het licht van de artikelen 7, 8 en 11 alsook artikel 52, lid 1, van het Handvest van de grondrechten, aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling als § 18 juncto § 99, lid 1, van de Strafprozessordnung [(wetboek van strafvordering; hierna: „StPO”)], op grond waarvan veiligheidsdiensten zichzelf in het kader van een strafrechtelijk onderzoek zonder toestemming van een rechterlijke instantie of onafhankelijk bestuursorgaan volledige en ongecontroleerde toegang kunnen verschaffen tot alle op een mobiele telefoon opgeslagen digitale gegevens?
3) Moet artikel 47 van het Handvest van de grondrechten, eventueel gelezen in samenhang met de artikelen 41 en 52 van het Handvest, vanuit het oogpunt van het beginsel van wapengelijkheid (equality of arms) en een doeltreffende voorziening in rechte aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat die, zoals § 18 juncto § 99, lid 1, StPO, toestaat dat een mobiele telefoon digitaal wordt uitgelezen zonder dat de betrokkene daarvan vooraf of op zijn minst na de toepassing van de maatregel in kennis wordt gesteld?
