De Europese Unie heeft in de strijd tegen het witwassen enige tijd geleden een nieuwe richtlijn uitgevaardigd. De richtlijn 2018/1673 heeft als doel om niet alleen de preventieve witwaswetgeving te versterken, maar ook de repressieve pijler te versterken.
Richtlijn 2018/1673 wil (evident) het witwassen van geld en daardoor in één klap ook de georganiseerde misdaad bestrijden. de bedoeling is om een meer efficiënte en een snellere grensoverschrijdende samenwerking tussen de bevoegde autoriteiten te realiseren.
De door de Unie vastgestelde maatregelen hebben de bedoeling om in overeenstemming te zijn met (en minstens even streng te zijn als) andere, internationale normen.
De vraag rijst dus waar België de strijd nog zou moeten opvoeren.
Onze wetgever zette reeds belangrijke stappen in die zin via de wetten van 17 juli 1990, 7 april 1995 en 10 mei 2007, artikel 505 Sw. Men zou dus toch denken dat de voormelde wetten al in ruime mate voldoen aan de Europese verwachtingen.
De lidstaten moesten ( zie artikel 3.1 Richtlijn) de opzettelijke gedragingen van omzetting of overdracht, verhelen of verhullen en verwerven, bezitten of gebruiken van illegale vermogensvoordelen strafbaar stellen.
Dat is gebeurd in de Belgische wetgeving.
Bovendien zou een voorafgaande of gelijktijdige veroordeling voor de criminele activiteit waarmee het voorwerp is verkregen geen voorwaarde zijn voor een veroordeling uit hoofde van witwassen.
De Belgische wetgeving lijkt up-to-date.
Vervolgens moest er een strafbaarheid zijn van witwashandelingen bestaande uit omzetting of overdracht dan wel verhelen of verhullen. Ook indien zij worden gepleegd door personen die betrokken waren bij de criminele activiteit waaruit het voorwerp is verkregen.
Ook hier voorziet de Belgische wetgeving in een strafbaarheid van medeplichtigheid aan, uitlokking van en poging tot witwassen, en is er sprake van ‘doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties’ in de door Europa gewenste zin, …
Op een aantal andere punten wil de Europese Unie evenwel de lidstaten verder zien gaan dan thans het geval lijkt in België.
Het meest controversiële punt is de vraag naar de houdbaarheid van de zgn. “fiscale ontsnappingsclausule”. Indien die onhoudbaar zou blijken, zal het interessant zijn om te zien welke houding de Belgische wetgever zal aannemen.
Daarom is het nuttig de voorliggende opties te analyseren.
Artikel 1.1 van de Richtlijn geeft aan dat minimumvoorschriften worden vastgesteld voor de definitie van strafbare feiten en sancties op het gebied van het witwassen van geld. Artikel 2.1 definieert de notie “criminele activiteit” als basismisdrijf voor witwassen. Deze wordt omschreven als: “Iedere vorm van criminele betrokkenheid bij het plegen van een strafbaar feit dat overeenkomstig het nationale recht strafbaar is gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor lidstaten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, een strafbaar feit dat strafbaar is gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden. In elk geval worden strafbare feiten in de volgende categorieën als criminele activiteit aangemerkt (…)”.
Vervolgens worden een aantal categorieën van misdrijven of misdrijffenomenen – uiteraard geen lidstaatafhankelijke specifieke kwalificaties – opgelijst. De voor onze materie cruciale vermelding is deze onder q), waar het gaat om “fiscale misdrijven met betrekking tot directe en indirecte belastingen, zoals neergelegd in het nationale recht”.
De “niet-ernstige” fiscale fraude is in België strafbaar met een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar en een geldboete van 250 tot 500.000 euro of een van die straffen alleen. Dit geldt voor de misdrijven bedoeld in artikelen 449 WIB92, 73 WBTW en 207 WDRT. De maximale vrijheidsstraf die kan worden opgelegd bij elke van deze vormen van fiscale fraude is dus meer dan een jaar.
Wanneer er sprake is van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, bedraagt – sinds de wet van 17 juni 2013 – de maximumvrijheidsstraf vijf jaar.
Uit de redactie van de aanhef van artikel 1 van de Richtlijn blijkt dat bij het bepalen van de contouren van een “criminele activiteit”, de richtlijngever uitging van twee onderscheiden mogelijke invalshoeken, namelijk ofwel een feit dat strafbaar is gesteld met een maximale vrijheidsstraf van meer dan een jaar ofwel – wanneer het gaat om lidstaten die in hun nationaal recht werken met een strafminimum – een feit dat strafbaar is met een minimale vrijheidsstraf van meer dan zes maanden.
Het is niet redelijk verdedigbaar om te stellen dat de maximale vrijheidsstraf geen autonoom criterium zou zijn van zodra men zich bevindt in een land dat met strafminima werkt.
Dat zou betekenen dat zodra een lidstaat voor een misdrijf van fiscale fraude een minimum kent van zes maanden of lager, de maximumstraf geen belang meer heeft, het niet gaat om een “criminele activiteit” en er geen verplichting is tot gelding als basismisdrijf voor witwassen.
Dit impliceert dat de huidige redactie en draagwijdte van artikel 505 Sw. derhalve niet in overeenstemming is met de Richtlijn op het vlak van de toepasselijkheid van het witwasmisdrijf op onderliggende fiscale delicten.
De beperking van het toepassingsgebied van het witwasmisdrijf zoals vervat in artikel 505, derde lid van het Strafwetboek, is strijdig met de Richtlijn. Anderzijds volgt uit het bovenstaande dat in de huidige stand van het fiscaal strafrecht elke voornoemde vorm van fiscale fraude, ongeacht de aard, de omvang of de ernst ervan, als basismisdrijf voor witwassen dient te gelden.
Analyse leert dat de Richtlijn geen ruimte meer laat voor een verzachtings- of ontsnappingsclausule die de strekking heeft van het huidige artikel 505, derde lid Sw.
Met name Artikel 3 van de Richtlijn verplicht de lidstaten om de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de daarna omschreven witwasgedragingen strafbaar worden gesteld indien er sprake is van opzet.
Verder noopt Artikel 5 van de Richtlijn de lidstaten ertoe om de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de bedoelde strafbare feiten bestraft worden met de passende sancties voor natuurlijke personen.
De zich ingevolge de Richtlijn opdringende afschaffing van de fiscale ontsnappingsclausule van artikel 505, derde lid Sw., gecombineerd met de bijzonder brede reikwijdte van de diverse materiële verschijningsvormen van het witwassen – met het louter ontvangen van een som afkomstig uit een fiscale inbreuk als exponent – zou leiden tot een uitzonderlijk ruim toepassingsgebied van deze incriminatie.
Het valt af te wachten of de Belgische wetgever hier nog kan en wil ‘verzachten’.
In negatief geval dreigen een heel aantal ‘relatief onschuldige’ burgers van dit land (men denke aan erfgenamen van zwarte gelde. of begiftigde kinderen van zwarte gelden van vader) mogelijks disproportionele sancties opgelegd te krijgen doordat ze zich in een quasi-onmogelijke positie bevinden na een goedbedoelde of gulle daad van de overledene of hun vader.
Werk aan de winkel voor de wetgever ?